大家好我今天给大家汇报的题目是《机械表演场景下录音制品获酬权的实现路径》。

之前几位老师都已经提到了，这涉及到我们《著作权法》法一个新的规定四十五条，四十五条给了录音制作者一个新的权利，就是获酬权。但是获酬权的范围挺广的，简单来说是“两权三领域”，在广播领域和机械表演领域都有获酬权群。具体的可能广播领域包括广播电台、电视台以及网络直播。我今天更多的可能是第三个领域，线下的机械表演。当然下一位发言嘉宾他将集中于直播平台的获酬权问题。

对于线下的机械表演，包括对于五十四条，为什么要有这样一个条文，它的立法理由。我们为什么要给，或者说新的《著作权法》为什么要给录音制作者这样一个新的权利。简单来说，第一点我打了一个引号，叫拯救录音制作者。为什么？因为刚才也有领导提到了，我们进入数字音乐这个时代之后，传统的我们说唱片行业，录音制作者他的获利的机制或者获利途径是大大减少的。传统上我们说他有一些权利，比如说，复制、发行、出租。但是因为数字音乐的产生，传统的唱片销售已经非常的式微了。那可能只剩下一个网络传播能给他提供一些版权上的收益，但可能是不够的。这是我们的立法机关对于这个条文的曾经的一个解释。是说因为新技术的发展，数字音乐的发展，传统的录音制作者他的收入减少。所以为了加强它的竞争力，所以我们建议赋予录音制作者这样一个权利。仅仅单单看这个理由，他不一定完全能支撑住给他这样一个权利。因为并不是因为他可能遇到了困难，法律就要给他一个这样的救助。大家能理解，一旦给了他这样一个权利，唱片行业或者说录音制作者的利益得到了保障。但是与之相应的会有一部分人为这个支付费用。比如说我们的直播行业，比如说今天我涉及到的线下的机械表演，它涉及到一些商场、超市、游乐场，他们将会多支出一笔费用。那这种行业之间的利益的平衡究竟怎么做，它不仅仅是因为唱片行业遇到了困难，或者说我们认为它遇到了困难。所以就要他这个权利。所以这个理由可以当做一个理由，但是可能他并不充足。

第二个理由是什么？这是一种国际条约的要求。因为大家知道我们曾经加入了WPPT。WPPT给我们的一个规定，大家可以看，第15条的规定，WPPT是规定录音的制作者，其实是一样的，对于这种广播或者说线下的机械表演都有这种获酬的权利。但是可能需要注意的是，我们国家在06年的时候，对于这个问题是做出保留的。所以只是我们等到2020年新的《著作权法》之后，大家看我们跟WPPT，即使现在我们《著作权法》的规定和他还是有差异，我们仅仅是给了录音制作者的这样一个权利。而根据WPPT的要求，表演者也应该有这样的一个权利。但是我们现在还是没有给，我们《著作权法》只给了录音制作者这样一个权利。

这里带来一个问题，就是我们现在到底是一个什么样的状态？我们的新的《著作权法》给了录音制作者一个获授权，那是不是意味着我们对于WPPT的保留做出了一个撤回，我们现在对于WPPT第15条的这样的规定还是保留吗。当然这个问题虽然是一个理论问题，但它带来了一些实践上的困扰。我们经过我们的调研，现在我们确实有一些国内的线下的游乐场，他们收到了外国的录音制作者的一个权利的诉求，因为播放了国外的录音制作的一些音乐，所以请求他们付酬。外国的录音制品的制作者有这样一个权利吗？有获酬权吗？当然这涉及到我们刚才讲那个非常重要的问题。我们现在对于WPPT这样一个规则还是继续保留吗？还是我们已经撤回了？因为根据《著作权法》实施条例的规定，如果外国人制作的，我们如果对他进行保护，是依照我们参照的国际条约。我们参照的WPPT，我们对他进行了保留。从这个条款来看，外国的录音制作是没有办法，没有权利向我们主张他获酬的。但是问题是如果主张国民待遇，中国人新的《著作权法》2021年生效之后已经给了中国的录音制作者这样的权利，我们能不能要求国民待遇。

从国民待遇这样一个问题大家可以看，在国民待遇这个问题上，我们对于知识产权，就传统的著作权和邻接权是不一样的。著作权我们大家看我们的规定跟trips协议里面写的是不得低于给予本国国民的待遇，就是本国国民是什么待遇？本国的录音制作者有这样的权利，那外国的也需要有。但是大家注意出租协议第三条的后据，他说就邻接权人来讲，就表演者录音制品制作者来讲，仅适用于协议的规定。那意味着如果我们对于WPPT依然是一种保留的话，那对不起，外国的录音制作者他没有办法主这样一个权利。所以可能现在的问题是，到底我们对于这样一个新《著作权法》，对于录音制品制作者获酬权这样一个增加的条款，是不是对于WPPT的保留的撤回。这其实是需要解决的。因为这直接涉及到在中国的这些机械表演的场景下，我如果播放了外国制作的录音制品，那到底是就要付酬。这个可能需要有关部门的进一步的解释，当然王教授可能对于这个问题可能持一个否定的意见。

刚才我们讲了第三点理由叫国际的趋势。就是说国际上大部分的国家都给了录音制作者这个权利，所以我们也应该给。但是对于这一点，又有学者提出了反对意见。比如说张军教授说在美国对于录音制作者的这样一个获酬权也是有限制的。他只限制于我们下一位发言嘉宾周围教授所说的，在网络环境下才给他这样一个获授权。而线下的机械表演的场景下，美国并没有给。虽然美国也是加入了WPPT，但是美国对于那个条款同样是保留了，很多国家都对那个条文进行了保留。所以这是不是个国际趋势，依然是一个值得探讨的问题。

当然张老师说他没有给这个权利，也不影响他唱片产业的壮大。这个可能是因果关系，我们可能需要进一步论证。但是我这里可能跟大家交流的是，我们如果判断一个东西是国际趋势的话，可能需要更多的论证它到底是不是，可能并不是一个简单的结论可以得出的。

从这个意义上我们看这三点理由，我们都有可以继续反思的地方。但是无论如何，《著作权法》四十五条已经成为一个我们立法上的条文。所以这个权利应该已经给了录音制作者。但接下来一个问题是怎么实施，当然这是我们今天可能下午探讨的一个重点。这是当年《著作权法》刚刚颁布的时候，曾经也有学者提出来，就是如果只给了一个权利，只给了录音制作者这样一个获酬的权利。但是没有相应的配套机制的话，将会带来一个严重的问题，将会带来这个权利可能只是一个纸面的权利。严立法宽执法，就是我们常说的严格的立法，普遍的违法，有选择的执法。这样的一个权利的给予，但没有配套措施的话，它反而会给我们的产业，会给其他行业带来一个不好的影响。

接下来我们可能会探讨，究竟这样一个权利，这样一个获酬权怎么来进行落地？刚才几位老师也都提到了，对于这样一个录音制品的获酬权，因为它的适用场景，特别是线下的机械表演的场景下，非常分散，适用的场景非常复杂。这时候指望权利人去一个一个的来实现权利，很复杂。这时候可能会借助我们刚才其实几位老师都提到了《著作权》的集体管理制度。但是也有学者提到，我们在录音制品获授权的这个领域能不能更往前一步。大家知道我们现在的著作权的集体管理组织叫自愿的集体管理组织的这样一个制度。那能不能往前一步，来一个强制的延伸管理，文化法治研究中心曾经在今年的一月份组织了一个专门的机械表演场景下获得权落地的一个研讨会。在会上很多专家对于这个问题都发表了非常充分的意见。但是对于所谓的强制延伸管理，换句话说就是即使他不是我们说集体管理组织的会员，他没有授权，集体管理组织也可以替代他去行使权利。特别刚才李自柱老师也提到了，因为这样一来就可以避免个体权利人的分散行使和集体管理组织来行使权利共存。可能有有的学者会认为这是一种混乱的状态，那到底谁来行使，个人也可以行使，集体组织也可以形成。那莫不如我们所有的权利都给集体管理组织。

我记得在一月份的会议上，与会的专家对于这样一个观点提出了不少的担忧。为什么？当然主张所谓的强制延伸管理的学者会认为这是一种世界的趋势，但这个也是可以探讨的，到底是不是，这个是一个事实问题，我觉得可以更多的去研究。但另一方面我觉得更重要的是，即使它是世界趋势，我们也需要关注到我们的国情下这种强制的延伸管理。把非会员、非授权的一种情形下，能不能让集体管理组织来统一的行使。我觉得学者担忧的理由主要在于，大家知道在中国的国情下，我们的权利人是没有太多选择的空间的。如果你选择集体管理组织，比如说如果是录音制品的获酬权，可能我们只有音集协这一家可以选择。它本身这种集体管理组织本身就是一种缺少竞争的机制，它的管理成本可能来说是偏高的。而如果我们一旦引入所谓的强是延伸管理，我们甚至连个体的这样一个通过诉讼的方式来维权。我记得那个会议上，清华大学的崔老师特别提到这一点。他说我们现存的体制下，个体的维权，在某种意义上，我们在集体管理组织缺乏竞争的情况下，个体维权形成一个竞争。就如果我的个体维权，比如说获得了更好的结果，那意味着集体管理组织它也有压力，它可能会改善自己的管理，降低自己的成本，给会员提供更好的服务等等。所以在这个意义上，如果你连最后的这一点可能的竞争都剥夺了，形成一个完全的强制延伸管理。我觉得或许他会加强这种所谓的垄断，而对于权利人来说并不一定是好事，所以这个可能也是我觉得当时的学者提出的一个担忧的理由。

当然另一点，我们说对于录音制品的获酬权，我们另一种可能性除了集体管理组织之外，也有学者提到商业平台有没有可能。我们看这种授权的数量，我这里可能列的是去年的数据，在座的更新的数据可能更加准确。但是我们从这种权利的数量来看，好像我们的平台它的权利的数量至少不少于集体管理组织所获得的授权。

而另一方面，在机械表演的场景下，大家讲机械表演的场景更多的是用一些线下的超市、餐厅、游乐场。他们所需要的音乐或者是BGM，背景音乐往往是单一的固定的，可能也没有那么多样。所以在这个意义上，是不是商业平台这些权利就可以满足他们的要求，从商业平台这里来获得。或者说即使我们采取著作权集体管理的这种途径，这种商业平台能不能参与进来。因为他们手里有大量的这种授权，而且商业平台我们会发现由它来做这样一个获酬权的实现方式有什么好处，就是它可能会建立一个所谓的二合一的机制。因为我们知道在线下的机械表演的场景下，除了我们新的《著作权法》给了录音制作者获酬权之外。传统的作者有的机械表演权，他也是需要授权，而且付费的这两个权利能不能二合一，能减少使用者寻找或者说付费的成本。因为如果他现在要通过集体管理组织的方式，录音制作者的获酬权这部分是在音集协，作者的机械表演权那一部分是在音助协，需要两个集体经济管理组织分别来付费才可以。而我们说现在的平台这两个权利他都在他的手上，它既有作者的权利，也有这种录音制作者的权利，即使是我们考虑由集体管理组织来操作。大家知道KTV上我们也曾经做过二合一的机制，大家知道线下的KTV，但是这个不涉及到邻接权，更多是著作权。它有可能涉及到音集协管理的音乐电视的作品的放映权，以及音助协管理的音乐作品的表演权。他两个权利也是有的。但就是在KTV上我们二合一的方式就是统一由音集协来收，然后你们再分配。我觉得这样一种模式是可以参考的。在机械表演的获酬权，以及作者的机械表演权的费用的收取上能不能通过这种二合一的机制，我们减少使用人的使用成本，不用一个一个的，即使我已经用了集体管理组织这种方式，就是为了避免寻找权利人的成本，然后我还要做两次，这种二合一的机制我们能不能考虑。这个是我觉得可能的一个方向。

当然如何确定这样一个收费的标准，大家看《著作权法》第八条，它体现了我们立法上的一个思路，更多的是要依靠协商，依靠集体管理组织者和代表的这种协商。协商不成可以向主管部门申请裁决，裁决不服提起诉讼。我觉得这个可能是一个更理想的方式。但是大家看《著作权法》第八条，他加了一个最后一句，说可以直接诉讼，就是前面那些程序可以不要，直接可以诉讼。

在机械表演的获酬权的领域，我们的调研发现有一些事情确实是这样的。可能和直播领域还不太一样。我们知道直播领域在音数协、音集协和这种使用人可能经历了好几次的这样一种谈判和协商。但在机械表演的这种线下的领域，我们现在所看到的情况是，我们的集体管理组织直接采用了诉讼的方式，使用人想通过诉讼的方式。当然可能他们是想通过以打促谈。但是个人感觉如果采取这种直接向人民法院诉讼的方式。当然前面几位嘉宾也谈到了，诉讼可能很难直接的确定这样一个收费的标准。因为诉讼它解决的永远是两告的问题，原告和被告的问题，缺少更多的协商。我们很难通过这一个诉讼所确定的标准，用这样一个标准，用这样一个潜力来约束之后的诉讼。所以这种直接向法院起诉的方式，我们经过研究觉得可能并不是一个很好的确定费率的方式。我们更多的可能要依赖于《著作权法》第八条前面的这个方式需要去通过协商，所谓的公开听证，在行政机关主导下。可能社会公众也需要参与进来，这种获酬，即使是使用人在付，但最终的成本可能会转嫁到公众身上。所以在这个意义上，公众、协会、权利人、付费方，他们通过一种协商的机制来解决，比所谓的诉讼，只有两方当事人参与，试图把这样一个诉讼的结果来试用，推广成一个普遍的付费标准。当然我们也了解到法官对于这样的问题也很难办，当还没有一个所谓的标准的时候，你让诉讼的法官来确定标准，也是不可能的事情。

最后，费率的计算，传统上常常用一种包年的付费，有一种类似于保底的做法，先给一笔钱，但是现在既然有了技术，尝试能否用实际播放量为基础，但是传统的线下机械表演场景下不太好确定，但是有了平台的数据，甚至有了区块链的云存证的技术，其实实际播放量并不是无法确定的。当然播放量不是唯一的标准，可能需要考虑到更多的因素，音乐对于场景的线下商场、超市、游乐场的利润产生到底有多大帮助，这是我们需要考虑的，我们需要考虑使用的频率以及使用主体的盈利能力。所以经过这样精准的差异化的定价，以实际播放量为基础，比传统的一定时间的打包模糊计算可能更科学更合理，当然意味着成本更高。这里需要有一个经济学的衡量，分得越细，操作成本是更高的，模糊打包操作成本很低，但是能不能真实反映这样的作品，这样的录音制品在线下机械表演场景下所发挥的作用，这可能更精细化的定价可能会更好的处理。

最后特别在机械表演的场景下更采取以价换量，价格不宜定得太高。特别是线下场景，我去一个餐馆吃饭，可能不是奔着DGM去的，并不是餐馆的背景音乐很好听，但是构成用餐体验一部分，构成去游乐场游玩体验一部分，但是贡献度有没有这么大，需要考虑。而另一方面，如果我们把这个价格定得过高，使用的费用定得过高，可能在你对于人家利润得到的贡献度非常小的情况下，你又把费用定得很高，可能一个理性的使用者就选择不用，或者选择公有更便宜的音乐。这个意义上可能也不太利于作品的传播，而且也需要顾及线下机械场景下有很多微利和无利的使用者，他们只是超市或小的餐馆，他们只是一首BGM，这时候我们到底应该制定什么样的标准费率，而以价换量的逻辑是可能用比较低的价格换取更多的使用，而这种更多的使用也会有利于作品的传播。

我们经常说著作权法是在干什么，既要保护权利人权利，同时也要保护对作品的享受，就像今天下午的主题，我们可能需要更多期待的是良性的竞争和可持续的发展，而不是一个行业做大，但是却伤害其他的行业。

以上就是一些简单的看法，请大家多多批评指正。